第03章 黑客反击｜常玉贤等非法经营案

@小伍

《无罪辩护：为自由和正义呐喊》第3章 黑客反击
案件：常玉贤等非法经营案
徐昕 著｜本章全文录入，仅供学习交流，版权归原作者所有

　　2015年7月，我在日本游学，有一天到东京高等裁判所旁听，中午和同去的中国留学生在法院食堂用餐。日本法院的旁听和用餐对外国人毫不设防，法院食堂随便进，法院也是随便进，进入无须出示和查验身份证件，只需通过安检。第一次到国外的法院食堂吃饭，对比国内法院门难进的现状，颇有感慨r
　　徐听在东京高等裁判所食堂
　　身处异国他乡，任何事物都能让我想起国内的生活点滴。不久前，我曾以辩护人的身份吃过法院的开庭饭，于是我自豪地对朋友描绘在中国法院食堂吃饭的故事。
　竺l
　　徐盺和黄思敏在潜江法院食堂
　　此前一个月，在湖北潜江法院辩护常玉贤案，中午赵瑛法官安排我和黄思敏律师到法院食堂吃饭，也安排6名被告人吃饭，检察院离得近，就没有安排公诉人吃饭。那是我人生第一次吃法院的开庭饭，兴许是吃了顿吉利饭，此案很快大获全胜。
　黑客反黑
　　常玉贤是位“80后“企业家，毕业于武汉理工大学，精通计算机技术，大学期间曾任中国红色联盟软件开发部部长，中国黑客联盟核心组成员。毕业后，他创立了商丘易联科技有限公司（以下简称易联公司）。2013年7月5日，他被潜江公安局抓捕，11月11日因突发脑出血被取保候审，后被监视居住，2014年11月因销售假冒注册商标的商品罪被潜江法院判刑3年半，处罚金330万元。2014年下半年，常玉贤通过邮件向我求助。助理按惯例将邮件转给王甫律师，当时他转到我所在的律所，我们合作建立刑辩团队。经过研究，我们认为，常玉贤案很冤，且有解决的可能性。我推荐了王甫，但他因故未接此案。而常玉贤又一直联系我，希望我介入，最后登门求助，我心软，接下此案。接案后，我深入研究发现，该案程序明显违法，事实严重不清，证据涉嫌造假，法律适用错误，粗糙办案，目不忍睹。控方随卷移送的电子证据表明，本案的技术侦查措施远早于接受报案之时，明显属于非法侦查，不能排除警察以非法手段入侵易联公司相关服务器后取得资料。常玉贤凭娴熟的计算机技术，查找和收集证据，发现案发前易联公司的数据库确实受到攻击、入侵和污染，并查明攻击的IP地址来自湖北某地。控辩双方的证据相互印证，表明侦查人员违法动用技术侦查措施，即采用黑客手段，寻找猎物，最后选定易联公司作为打击对象，此后还将违法证据用于指控犯罪。这一发现令人震惊。也只有常玉贤本人，恰好精通黑客技术，才有可能“以黑制黑”。当事人的取证能力与诉讼能力，是事关诉讼成败的关键一环。常玉贤所在的中国黑客联盟，以往影响力很大，现在成员基本被收编，据称许多人在国家安全部门、银行等机构从事黑客或反黑客工作。
　敲山震虎综合全案，我确定以控告为切入点，实施进攻式辩护。常玉贤等人先前也在控告，包括网络发帖。但他原来控告潜江市公检法，打击面太宽，对真正的违法者并无杀伤力，策略不当，效果不彰。控告，最好只针对个人，而非单位，所以我通常建议针对制造冤案的真正责任人进行控告，人数一般不超过3人。本案涉及大显违法，责任人很多，公检法人员皆有责任，但不能树敌过多。
　　我问常玉贤：  “你最恨谁？谁是真正的责任人？”
　　常玉贤答：  “当然是潜江市公安局经侦支队副支队长郑大洪。＂
　　一拍即合，我起草了控告状，认真推敲，反复修改10多次。控告人包括涉案的全部当事人，包括易联公司、常玉贤、许斌、刁康、何胜军、常国安和彭育。被控告人只锁定一人：郑大洪。其实并非郑大洪一人之责任，但从诉讼策略上看，少即是多。少，打击面小，阻力小，地方司法机关警惕性低，但杀伤力更大，敲山震虎，对其他人有警示效应，甚至有人愿看笑话。正如物理学告诉我们，作用力不变，受力面积越小，产生的压强越大。
　　易联公司是一家合法经营的企业，网站代销几千万商品，无任何投诉记录，未受过一次行政处罚。公司代销货物皆来自正规厂家，持有厂家授权书；公司从阿里巴巴采购进货，拥有产品资质证明；广告销售通过腾讯QQ,推送广告有合法合规的资质证明。因此，易联公司根本没有销售假冒注册商标的商品罪的故意和行为。
　　然而，郑大洪以妻子的QQ登录，钓鱼执法，故意花45元购买仓库残次商品，栽赃陷害，并由此开始滥用职权、徇私枉法、违法立案、制造伪证、非法拘留、非法搜查、扣押、冻结，对一家正常运营的异地公司进行毁灭性打击。他们还非法关闭与案件无关、合法运营的软件开发平台和商丘房产网，非法冻结公司和个人银行账户1000多万元，非法扣押财物价值过千万元，一年多仍不出具清单，给公司造成直接经济损失过百万元，品牌、名誉损失及间接损失更是无法计算。常玉贤等人也因此被羁押，失去自由郑大洪等甚至叫嚣＂抓错人找共产党＂。非法异地办案，实为以办案为名，行创收之实，公权私用，侵害公民权益，打压民营企业，极大地损害了警察形象和司法公信力。
　　2015年1月2日，控告状寄送湖北省汉江市人民检察院，并抄送最高人民检察院、公安部、国家信访局、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省委、湖北省政府、湖北省纪委、湖北省人大、湖北省政协、湖北省信访局。进攻是最好的辩护，针对办案人员存在的违法甚至犯罪行为，进行大规模的控告，是刑事辩护的常用手段。
　　常玉贤将控告信发在微博，这则微博配图为郑大洪夫妻合影，后来我才知道，这是他利用技术手段从郑大洪QQ空间中获取。我提醒他，这有可能涉嫌侵犯他人隐私权，但常玉贤回答，其QQ空间是公开的，并未设置保密措施。这对夫妻带给常玉贤的灾难，激起了他满腔的仇恨。常玉贤这则微博获得大量转发，那时言论环境较为宽松，针对个案的言论是被允许的。地面行动和网络控告相配合，产生了一定的影响和压力。
　美女搭档
　　刑事辩护需要团队作战。只要条件允许，我都会建议被告人委托两位辩护人，多个被告人委托的律师应当相互合作。辩护人的彼此配合相当重要，能产生1+1>2的放大效应。我承办的案件，基本上都有其他律师的配合。
　　我向常玉贤建议，本案有6位被告人，可以委托我推荐的律师，但他面露难色，所有现金和财产都被公安扣押，他的经济状况相当拈据。6位被告人皆被取保候审，聘请好律师的动力也明显减弱。
　　但我坚持需要搭档。经过商量，我们决定就近选择一位律师为同案被告人许斌辩护。湖北的刑辩律师，我认识的不多，先前见过黄思敏律师，印象不错，加上她长期为公益而奔波，又是我在哥伦比亚大学访学时的好友武汉大学法学院张万洪教授的弟子，因此成为首选。由千只能象征性地支付律师费，我向思敏求助的时候，有些不好意思，但她为人豪爽，立马应承。事实证明，我对合作律师的选择是正确的。后来，不少案件我都考虑寻求与她合作。2018年5月24日，深圳罗湖区金色年华新秀幼儿园6岁女童被保安狠亵案，经我请求，黄思敏联络张巧平、黄溢智律师，共同组成法援律师团。她们都援助过类似案件，有较丰富的经验。
　　那时，武大樱花初开，我到硌珈山看樱花，与思敏相约第二天去汉江中院沟通案件。
　　汉江中院，地处仙桃，我们就约在高铁仙桃站见面。2015年3月19日，开往仙桃的列车，窗外的油菜花随风绽放，沉甸甸的一片金黄，就像一个永远冲不出去的吻。仙桃站，宛如花海中的一叶扁舟。我下车后，提前到达的思敏告诉我，我们坐错站了。到天门的，要在仙桃下车；到仙桃的，得到天门下车。有点意思，我们哑然失笑。
　　开往仙桃的汽车，在花海中穿行。有几处油菜花广阔无边，我们请司机停下来，到田间漫步，土地松软，袅袅娜娜的春风，层层叠叠的金黄，羞羞答答的清香，好似凡间仙境恰遇。花间丽人，思敏备显抚媚。下错站，误入花海深处，我们的运气不错，想必办案也将顺利。
　　进入法院，大厅屏风是一个大大的繁体“法”字，上面的电子显示牌是对法官的警示：＂廉洁无小事，荣辱一念间。＂
　　二审承办法官杨艳荣百忙之中接待我们，并耐心听取了我们的意见。我们据理陈情，主张本案要么改判无罪，要么发回重审，没有第三条道路。我们与杨法官的交流简单、直接、明了，亦如春风般亲切，感觉案子大有希望。
　　确实是百忙之中，杨法官告诉我们，当时汉江中院刑庭的人都在忙着准备开审一起中央交办的大案：原国资委主任蒋洁敏案。
　发回重审
　　仅仅一个月，我们就收到了发回重审的裁定。2015年4月15日，在4月13日公开开庭审理蒋洁敏案后两天，汉江中院即作出发回重审的裁定。这一裁定并不令人意外，我回信对杨法官的公正与效率表示感谢。
　　发回重审的理由，是“万能”的”部分事实不清”。我们向二审法院提出的法律意见，事实不清确实是重要方面。例如，部分涉案商标居然在立案后几个月才注册，部分涉案商品与涉案商标所使用的商品类别不一，不存在假冒注册商标的商品。
　　销售额计算方式荒谬，以几个被污染的数据库中查到的电子数据交叉对比，以模糊的方式推断出涉案金额。而且，本案主要电子证据的取得严重违法，没有依法制作封存清单、固定电子证据清单；收集时也未有两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行；未制作笔录记录原始存储介质的封存状态，也没有侦查人员、原始存储介质持有入签名或盖章。加上本案存在立案前的违法侦查行为，涉案数据库被入侵，导致数据库中有许多无意义的错误数据，整个数据的真伪无法查证属实，不得作为定案依据。
　　收到裁定后，我们立即与潜江法院联络，与承办法官赵瑛沟通，主张本案6名被告人皆不构成犯罪，并请法官转告公诉人，检察院撤诉是最优选择。当然，检察院和公安局不可能轻易认输。而现实和网络的控告，也从来没有停止过。
　　法院没有拖延，很快确定2015 年6 月4 日开庭，一个特别的日子。
　　法庭在法院一楼，应该是最大的审判庭。很多警察旁听，直勾勾盯着我们，从架势上，似乎想形成压制律师和被告人的气势，但这样的威慑对我们并无效果。
　　法官把控辩双方及被告人叫到一个极其简易的会议室，召开庭前会议。会议室的桌椅显然不常用，灰尘足有一元硬币厚，大家圃坐一阁。
　　公诉人看起来很没自信，不敢看我们。有趣的是，马上就要开庭了，他竟提出不开庭。我表现强势，要么撤诉，要么开庭。
　　庭前会议上，法官还宣布侦查人员即潜江公安局经侦支队队长柳宝和副队长郑大洪将出庭作证。这一点出人意料，说实话，我们根本没有准备对证人的发问提纲，没有想到法院会通知侦查人员出庭作证。事实上，法院几乎很少传唤侦查人员出庭，到目前为止，此案是我承办案件的唯一一例。被告人和辩护入长期通过信件与网络对侦查人员进行控告，的确没想到法院会传唤警察出庭。
　　我对思敏律师低语，  “有戏，法院准备公正司法了＂。
　　“现在开庭＂，法梩敲响后，核对身份，被告人不认罪，发问，质证，庭审按常规模式进行。辩护人表现强势，被告人理直气壮。那天的庭审，并不像审判，反而更像一场诉冤与问责大会。
　警察出庭
　　中午我们在法院食堂吃饭后，继续开庭。轮到警察出庭了，庭审逐渐精彩起来。
　　经侦支队队长柳宝先出庭，开始有些强硬，对辩护人的发问，这不回答那不回答，毕竟下面坐着几十号兄弟，不能丢人。我从控方问过的问题切入，进行补充性发问，柳宝仍拒绝回答，我当场训斥，“你刚刚已经回答过公诉人同样的问题，为什么现在拒绝回答？证人有如实作证的义务，违反将承担法律责任。“柳宝的气焰被压制下去，此后基本能配合回答。
　　“你是共产党员吗？“我突然抛出这一问题。柳宝都有点意外，迟疑一下说与本案无关，公诉人接着反对，法官也要求我围绕案件事实发问。我借机澄清，这一问题与案件事实相关，因为2013年7月5日，侦查人员未出示搜查证、传唤证、拘留证对易联公司进行搜查时，常玉贤等人要求出示法律手续，他们叫嚣＂抓错人找共产党＂。我的陈述其实巳经达到了法庭效果。接着，我被允许发间，便借机进一步呈现了该问题。
　　问：你是共产党员吗？
　　柳：是的。
　　间：你是否参与了2013 年7 月5 日对易联公司的搜查？
　　柳：是的。
　　问：你们搜查时是否出示了搜查证、传唤证或拘留证？
　　柳：我记不清楚了。
　　问：没有搜查证，搜查是否合法？
　　柳：应该不合法。
　　问：不合法，你们为什么还搜查？
　　柳：我具体不清楚，是副支队长郑大洪在负责。
　　问：经侦支队，是队长领导副队长，还是副队长领导队长？
　　柳：这个具体事情，你们去问郑大洪。
　　问：你们搜查时是否说过“抓错人找共产党”?
　　柳：我没说过。
　　问：在场其他侦查人员是否说过？
　　柳：应该没有吧。
　　问：你能确认吗？
　　柳：不能，我记不清楚。
　　问：  当时有录像，可以调取查证，作伪证要负法律责任，你是否清楚？
　　柳：明白。
　　被告人获准向证人发问，常玉贤显得有些激动，以前被警察审，现在问警察，架势上甚至有些“审问＂的意味。他说了很多，但犯了所有被告人的通病，以自我陈述和反问为主，不善于提问。当然，这与突然通知侦查人员出庭，事前未准备有关，我只有等到中午才指导他如何发问。交叉询问是法庭技巧的核心环节，多数律师不具有或者根本不重视此项技能，普通人当然更难迅速掌握。
　　“传郑大洪出庭＂。我仔细观察了这个在网上被每日控告的经侦支队副队长，他身材较高，但跟照片相比，明显瘦了，面容憔悴。据说，他老婆把他骂得要死，办假案连累家庭。不过，法官还算给他留了情面，没有传他的妻子出庭作证。
　　我的发问主要指向：
　　郑妻对整个案件并不知情，在报案笔录上签字涉嫌伪证。
　　报案是郑大洪一手策划的，他利用QQ钓鱼执法，以妻子之名购物，安排妻子向自己报警。QQ"萤光鱼＂捆绑的是郑大洪的手机，由其使用。2013年4月20日，郑大洪以QQ"萤光鱼”在百灵鸟注册，购买P57一盒，支付货款75元，后经鉴定为正品。4月22日，＂萤光鱼”又购买P57一盒，指明要求购买便宜的残次品（典型的故意钓鱼栽赃），支付货款45元，平台代收货款45元。
　　区区45 元，本案立案时数额远未达到法律规定的起点标准。
　　郑大洪应当回避，却没有回避。
　　郑大洪非法搜查、拘留，非法扣押、冻结，不出具扣押清单。
　　郑大洪原打算敲诈500 万元即行私了。
　　黄思敏律师和我问得都很细致，郑大洪的脸色渐趋惨白。
　临阵脱逃
　　发问警察刚结束，公诉人突然做出了一个令人匪夷所思的举动。他毫无理由地申请停止开庭，法官都有点莫名其妙。
　　我和思敏律师当即反对，＂控方证据出示完毕，轮着辩方出示证据时，你就要休庭？庭审很快就要结束了，你要求休庭是什么意思？除非一条路，检察院立即撤诉。＂
　　检察官不想开庭，原因很明显，被吊打得太难看，但自行制造的冤案，再难看也得撑下去。法官没有支持公诉人临阵脱逃的无理要求，一点面子没给，决定继续开庭。人民的好法官呀！真不容易碰上，多年以后，赵法官仍是我遇到的屈指可数的好法官之一。
　　接着，辩方出示一大批无罪证据，主要包括：钓鱼栽赃的证据；伪造立案，非法入侵以及大量电子证据早于立案的证据；QQ"萤光鱼”系郑大洪使用的证据；郑大洪妻子、亲属QQ聊天记录，证实QQ"萤光鱼”系郑大洪使用的证据；进货凭证与一审认定数据库相矛盾的证据；相关商标的证据等。
　　大量电子证据系常玉贤通过技术手段收集，这位计算机高才生为证明自已不构成犯罪豁出去了。当蒙受不公，而且是司法制造的不公，当事人除了依法维权，找好律师，找关系，还能做些什么？当然还有，私力救济。常玉贤利用自身优势收集证据，就是一种典型的私力救济，为洗刷冤屈不得已的反击。
　　“天助自助者”，正义不会从天而降，法律须掌握在自己手里。面对司法构陷，当事人当奋起反抗，当拥有和运用自我救济的能力，诸如，为自己申辩的能力，寻找律师的决心，收集证据的能力等。许多蒙冤者最终洗冤，自身和家属的努力极为关键，我也偏好接手这样的案件。
　　公诉人质证称，证据收集手段不合法。我进行了坚决的反驳，《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。“非法证据排除程序，只针对侦查人员收集的证据，并不针对辩护人、被告人提交的证据。刑事诉讼涉及公民的自由和生命，保护人权的法益远远超过对隐私权保护的法益。甚至在刑事诉讼中，哪怕以非法方式取得的能够证明被告人无罪的证据，都不应该被排除。比方说，侦查机关隐匿故意杀人案件关键的鉴定意见，被告人亲属潜入公安局撬开保险箱盗取的该份证据，能证明血迹与被告人无关，法院难道不予采纳而要判被告入死刑？即使涉及他人隐私，公开才有可能涉嫌侵犯隐私权，但常玉贤并没有公开，仅提交法庭作为证据使用，应该被允许，应该采信，并证明被告人无罪。
　　实际上，公诉人并没有真正理解什么是非法证据排除规则与证据的合法性问题，或者说只是想把水搅浑而已。《刑事诉讼法》第52、56~60条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95~I03条专门规定了“非法证据排除规则”.“两高”三部还出台《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，最高人民法院也发布了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》。
　　第一，通过最简单的条文适用对象分析，可以非常清楚地得出“非法证据排除规则”针对的是公检法人员提供的证据。如《刑事诉讼法》第52条规定：＂审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自已有罪。“第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。＂
　　第二，这并非否认被告人提供的证据不需要合法性认定，但并不适用“非法证据排除规则”，而只适用常规的合法性检验。例如，对千偷拍偷录获取的证明被告人没有犯罪行为的被害人陈述，对比通过暴力殴打威逼的方式获得的证明被告人没有犯罪行为的被害人陈述，何者具备合法性，何者不具备合法性，其结果不言而喻。
　　第＝．，判断被告人提供证据的合法性，很多时候需要与控方（包括被害人）隐藏证据的程度进行对比分析。如上文提及的情形，如果侦查机关隐匿无罪的鉴定意见而是被告人盗取的，显然不应该认定为不具有合法性，因为侦查机关的先前行为本身违法，故被告人盗取证据的行为属千一种可容忍的私力救济——-“正当防卫型”取证．不具有违法性。
　　第四，被告人不得不通过“正当防卫”的方式获取证据，反而证明了公检法人员违反了《刑事诉讼法》第52条规定的客观公正义务，证明了公检法或相关主体直接违反了《刑事诉讼法》第53条“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实千事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任“，以及第54条“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”。
　　第五，由于存在“正当防卫型”取证的可能，在对被告人提供的证据进行证据三性的质证时，最先进行的是客观性与关联性的检验，而不是像控方证据一样先进行合法性检验。
　　因此，被告人提供的证据并非不需要合法性检验，只不过不是按“非法证据排除规则”设定的严格标准进行检验。故而，即便是常玉贤通过黑客手段获取的证据，也是由于受害人本身的栽赃陷害行为与侦查机关违反客观公正义务在先，而采取的必要手段，是具备合法性的“正当防卫型”取证。
　法庭辩论
　　天色已晚，法庭辩论只能集中要点。我的第一句话，即震动法庭：本案可以用一句话来辩护，公安跨省抢钱，检察院事后提供协助。
　　1．罪名多次变更
　　公安侦查以销售假冒伪劣产品罪立案，检察院先以销售假冒伪劣产品罪审查起诉，退回补充侦查后以销售假冒注册商标的商品罪起诉，再变更为非法经营罪，原审法院改变罪名判决销售假冒注册商标的商品罪。奇葩的是，发回重审后，检察院又以非法经营罪起诉。罪名的随意变更，既体现了公检法在办案过程中对事实和法律适用始终把握不清，也表明其认定事实严重不清。汉江中院二审以认定事实不清发回重审，也证明了这一点。
　　2 ．起诉令人拍案称奇
　　原审法院以新的罪名判决，否定了检察院的非法经营罪指控。检察院未提起抗诉，表明对法院否定非法经营罪的认可。既然检察院已经认可，又以非法经营罪起诉，体现了公诉的极端错乱。默示视为同意，不抗诉行为具有拘束力，检察院的行为损害了国家公诉机关的形象，此种情形起诉是否成立，值得研究，希望转到最高人民检察院作出司法解释。
　　公诉人提供了大扯无关的证据，但没有一项直接证明常玉贤及全案当事人构成非法经营罪。原一审判决详细论证了，被告人不构成非法经营罪，我要求当时的公诉人也是现在的公诉人针对原一审判决第25~30页进行反驳。
　　3 ．公安违法立案，无权管辖
　　不符合刑事案件立案追诉标准而违法立案。仅以45元钓鱼执法，在涉案金额仅120元的情形下，以涉娅生产销售伪劣产品对本案立案侦查，非法拘留、搜查、扣押、冻结，非法抓捕几十人。立案前以黑客手段非法侦查。
　　涉及网络交易的案件，即使刑事立案，也应由犯罪嫌疑人居住地、侵权产品销售地、涉案网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或管理者所在地的公安机关管辖。本案发生在河南，即使立案，也不应由潜江公安管辖。由千网络交易的广泛性，结果地恐怕会遍及全国、甚至国外，若以购买者所在地作为管辖权的基础，必然会造成管辖法院的不确定和泛滥。本案潜江的所谓受害人仅l人，涉案金额仅120元，绝对不应跨省管辖。跨省管辖须经最高人民法院指定。管辖是侦查、起诉和审判的要件，是启动司法程序的入口。没有管辖权，导致司法程序自始无效。
　　常玉贤案极具特点，最集中体现中国特色司法的弊病，我介入此案，也因有助于个案推动法治。在法庭辩论的最后，我表示，今后将以常玉贤案为例，待续呼吁，推动三项制度的变革。
　　刑诉法司法解释允许法院改变指控罪名作出判决，学术上有争论，我也与易延友、吴宏耀、李奋飞等多位学者讨论过。我认为，《最高人民法院关千执行（中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第241条第2项”起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”之规定，违反法理，应当废除。起诉决定法院的审理范削．审判受起诉范围限制。该规定违背了诉审同一原则，不告不理原则，也侵害了被告人的辩护权。法院认为指控罪名不妥，只能建议检察院撤同、变更起诉，或者就指控事实和罪名依法作出判决。
　　虽然实行收支两条线，但公检法机关办案罚没款进地方财政，很高比例甚至全部返还办案机构。这一制度或做法非常可怕，会推动司法机关”制造案件”，抢钱分钱，严重影响司法公正公信。很多案件无法平反就是因为钱被分了，必须彻底废除案款提留制度，建议公检法办案罚没款上缴中央财政。
　　非法经营罪源自投机倒把罪，仍为典型的口袋罪，有损罪刑法定原则，须尽快废除。这是法学界的共识，也是我多年以来的呼吁。我新近承办九江中院审理的蔡晓伟案，也是希望个案推动非法经营罪的废除。
　重新创业
　　事后观察，当此案发回重审时，汉江中院肯定和潜江法院沟通过，不判无罪，只能让检察院撤诉，因为无罪辩护理由极其充分，律师组合强大且具有影响力。但检察院不想轻易撤诉，公安局更不愿认输。当地的公检法处于一种微妙的关系之中。此时，法院决定开庭，检察院不愿撤诉，你们跟律师打吧，公安不愿撤案，你们上法庭来作证吧。在法庭上，公诉人、出庭作证的经侦支队队长、副队长、旁听的几十位警察，见证了一边倒的开庭审理，亲眼看到律师无罪辩护的理由充分，气势磅磷，看到了违法侦查被揭示得淋漓尽致，看到硬扛下去有可能被追究责任，最终无法收场。
　　于是，开庭之后的第二天，检察院和公安局就约常玉贤、许斌沟通，还让他们不要告诉律师。其实就是想不留后遗症地大撤退，检察院撤诉，公安撤案，扣押的现金和财产全部返还，但条件是不得追究公安、检察院的赔偿责任，不再举报控告警察，并且还威胁道，敢跟我们作对，我们还可以查你别的问题。
　　抓错了，放你出来，抢错了，还给你，你已经得谢天谢地了。法治在路上，这是无奈的现实。即使我们律师参与谈判，通常也只能接受这样的条件，算了吧，在傲慢的公权力面前，能全身而退，不错了。
　　2015年6月I8日，开庭后两周，我就收到潜江法院的刑事裁定书，准许检察院撤回对常玉贤、许斌等人涉娅非法经营的起诉。此案速战速决，赢得漂亮。
　　扭扭捏捏，拖了半年，侦查机关终千撤案。2015年12月31日，常玉贤等6人收到了公安局的撤案通知，冻结的1000多万元现金、当初价值过千万元的财产也被归还。
　　常玉贤重操电商旧业。他相信自己的创业方向，易联公司仍然存续，只是基本对外开展业务。2015年12月10日，他又成立了商丘旭若电子商务有限公司，2016年年底成立了二类电商业务，充分利用了他本人的技术优势。
　　很快，他丢掉了拐杖，眼神也更坚定。这让我想起褚时健淡定自信的眼神，这位烟草大王被判无期，2002年保外就医后与妻子在哀牢山承包荒山种橙，2012年＂褚橙“大获成功，写就一段坎坰、励志的传奇。劫难之后，重整河山。常玉贤很有头脑，积极进取，在劳其筋骨饿其体肤后，相信必定能以旭8般升起的事业，证实入生的价值，接近更高的正义。
　　3年后，2018年6月27日，我来到商丘，再次见到常玉贤，他的事业已有较大发展。商丘在法治史上有些名气，赵作海在此蒙冤，我这次来办理的张玉玺案也可能在司法史上留下一笔。张玉玺案1992年案发，历时近26年，仍悬而未决，真凶归案17年、发回重审20年之后，夏邑法院仍不开庭，既未判决其有罪，也未宣告其无罪，是共和国历史上最典型的一起＂疑罪从挂“案件。
　　右为常玉贤，左为张玉玺
　彻底无罪
　　在东京高等裁判所食堂，跟朋友说完了常玉贤案，下午我们又旁听了两起民事案件，其实是告政府，相当千中国的行政案件。此类案件亦适用民事诉讼法，故日本通称民事案件。一件是诉墨田区政府，要求不得取消两项许可；另一件系违反出入境管理法而强制退去的案件。行政行为有一点点瑕疵，国民和外国人都扭着不放，而常玉贤遭司法构陷，多方努力，最终只能获得一个撤案的决定，还附加了不控告不要求国家赔偿的无理要求。在现实环境下，常玉贤等人确实不敢要求国家赔偿，不敢继续要求追究违法警察的法律责任。
　　无罪判决的宣告极其艰难，在中国，无罪判决率在极低的基础上继续走低，目前只有万分之八的水平，检方撤诉，不起诉，公安撤案，乃至判缓刑，实报实销，其实都是广义的“无罪判决＂。公安对常玉贤等人的撤案，属于绝对的彻底无罪。
　　第二次吃法院的开庭饭，是湖北陈良英案。钟祥法院刑庭庭长刘安鸿法官安排我、肖哲跟法官、法警吃桌餐，陈良英案后被判缓刑。
　　第三次吃法院的开庭饭，是重庆孔祥文案。2017年6月底就排非进行开庭审理时，长寿法院刑庭赵蓉庭长安排我、肖哲、傅达庆律师以及以证人身份等待的陈发银到法院食堂吃饭。
　　第四次吃法院的开庭饭，是吉林杨炳文案。侦查机关企图将该案制造成一起涉黑案件，伍雷组织了包括周泽、何兵、王兴、张磊、王万琼、刘志强、李仲伟、袭祥栋、王飞、周海洋等十几位律师组成强大的律师团。从侦查阶段介入一审结束，律师团结协作，打掉涉黑，审查起诉阶段拿掉集团犯罪，审判阶段又拿掉挪用、侵占、合同诈骗、窝藏等罪名。我和袭祥栋律师辩护的杨炳军，法院认为窝藏罪不成立，以寻衅滋事罪判两年，基本实报实销。
　　第五次吃法院的开庭饭，是江西杜荣海涉嫌走私案。此案开庭到凌晨两点才结束，江西高院提供了两顿快餐，据说是江西高院的第一次。本案无罪辩护的理由极其充分，王万琼、袭祥栋、周兴武等多位律师为被告人作无罪辩护。2018年12月29日，杜荣海获得了自由。
　　吃过开庭饭的案子，除了孔祥文案还没有结果外，其他案件结果都相当理想。因此，只要有机会，我都会建议法院在开庭时为辩护人提供便餐，不为吃饭，而是为了促进辩审之间的良性沟通。期待孔祥文能获得公正的判决。
　　（柳宝、郑大洪的姓名进行了处理）